使用Alimta學名藥 + folic acid & Vit B12: 醫師和病人 共同侵權 ???

學名藥仿單是否構成方法專利引誘侵權？2017年Eli Lilly and Company v. Teva Parenteral Medicines案 2017-08-16 15:04北美智權報【楊智傑／雲林科技大學 科技法律研究所 副教授】 藥物除了物質專利外，還有使用方法之專利。但不同專利屆期日不同，物質專利屆期後，學名藥廠會申請學名藥上市，但是該藥物使用方法專利可能尚未屆期。此時，若學名藥廠的學名藥仿單中，列出了尚受專利保護的使用方法，教導醫師和病人如何使用該方法，是否會構成引誘侵權？根據2017年聯邦巡迴上訴法院的Eli Lilly and Company v. Teva Parenteral Medicines案，認為答案是會。 Eli Lilly公司是美國專利第7,772,209號 (簡稱第'209號專利)之專利權人。被告則是多家藥廠，包括Teva Parenteral Medicines公司、APP Pharmaceuticals公司、Pliva Hrvatska公司、Teva Pharmaceuticals USA公司和Barr Laboratories公司。原告提起訴訟，主要是聲請法院禁止被告等藥廠在生產學名藥時所附的仿單，不可以教導他人為侵權使用，原告認為該教導內容，構成第'209號之治療方法專利之引誘侵權。

化療藥物的使用方法 系爭第'209號專利，乃是管理使用化療藥物pemetrexed的一種方法。Eli Lilly的強效藥 Alimta®（pemetrexed）是一種葉酸拮抗劑，其可以抑制葉酸的作用，配合殺死癌細胞，因為其是細胞再生的必要營養物。但為了降低pemetrexed的毒性，故第'209號專利乃在使用該藥物前預先使用兩種維他命：人工合成葉酸（folic acid）和維他命B12。

系爭專利請求項1和請求項12為獨立項。請求項1記載如下：「1. 一種對病人施用（administering）pemetrexed disodium的方法，包括先施用一有效劑量的人工葉酸與一有效劑量的甲基丙二酸降低劑（methylmalonic acid lowering agent），隨後再施用一有效劑量的pemetrexed disodium，其中甲基丙二酸降低劑係選自，由維他命B12、hydroxycobalamin、cyano-10-chlorocobalamin、aquocobalamin perchlorate、aquo-10-cobalamin perchlorate、azidocobalamin、cobalamin、cyanocobalamin、或 chlorocobalamin所構成之群組。」 請求項9和10則為請求項1之附屬項，其乃進一步限制人工葉酸的劑量範圍。

另外，請求項12記載如下：「一種對化療病人施用pemetrexed disodium之改良方法，其中改良處包括： a)在第一次施用pemetrexed disodium前施用介於約350 μg 到約 1000 μg的人工葉酸； b) 在第一次施用pemetrexed disodium前施用介於約500 μg 到約1500 μg的維他命 B12；且 c) 施用pemetrexed disodium。」 被告申請學名藥上市 在2008年至2009年間，被告等多家藥廠，根據美國學名藥申請程序，向食品藥物管理局提起簡化新藥申請（Abbreviated New Drug Applications，簡稱ANDAs），欲申請ALIMTA®的學名藥。而專利權人Eli Lilly在系爭第209號專利核准後，被告等人根據21 U.S.C. § 355(j)(2)(A)(vii)(IV)之規定，向Eli Lilly寄發第IV段聲明（Paragraph IV certifications），主張第'209號專利無效、無法實施或不侵權。Eli Lilly隨後向被告等人提起侵權訴訟，主張其將生產之學名藥仿單將構成美國專利法第271條 (e)(2)之侵權。其認為，被告等人的學名藥必然會在醫師指示下，事先服用人工葉酸與B12，故必然會侵害第'209號專利。 本案中，雙方均同意，並沒有任何單一個人實施所有方法專利步驟，而是由醫生和病人共同實施。其中，醫生對病人「施用」（administer）維他命B12和pemetrexed的劑量時間，但病人卻是在醫師的指示下自行施用人工葉酸。因此，Eli Lilly要證明被告等藥廠構成引誘侵權，必須先證明有人要負直接侵權責任。

學名藥仿單內容 被告等人的藥品仿單，實質上與ALIMTA®的仿單內容相同。其包含兩個部分：醫師開藥資訊（Physician Prescribing Information）和病人資訊（Patient Information）。兩部分都有提到施用人工葉酸的說明。例如，醫師開藥資訊中寫到：「指示病人在進行pemetrexed治療的七天前，開始每天服用人工葉酸400 [μg]到1000 [μg] 。」「指示病人需要補充人工葉酸與維他命B12，以降低治療所產生的血液中與胃腸中的毒素…」。在病人資訊中則提到：「為了降低你使用pemetrexed產生的副作用，你也必須在pemetrexed治療前與治療期間服用人工葉酸。」「在pemetrexed治療期間服用人工葉酸與維他命B1以降低有害副作用，是非常重要的。你必須在首次進行pemetrexed治療的7天前的至少5天內每日服用400–1000微克的人工葉酸。」

Akamai V案共同侵權新標準 由於被告要構成引誘侵權，必須先有人構成直接侵權。本案系爭方法乃由醫師和病人共同完成，而美國並沒有共同侵權規定，發生共同侵權時，仍必須塞到美國專利法第271條(a)的直接侵權。 對於共同（分工）侵權問題，美國最高法院發回Akamai案後，聯邦巡迴上訴法院再一次做成全院聯席判決，一般稱為Akamai V案。該案中，對於超過一個人以上共同完成方法專利的所有步驟時，要構成美國專利法第271條(a)的直接侵權，只有「其中某個人的行為可歸諸於（attributed to）另一個人，而使一個單一實體為該侵權負責」。至於何種情況下，執行方法專利的步驟會被歸屬於單一實體，聯邦巡迴上訴法院創造出兩種類型，一種是該實體「指示或控制」（directs or controls）其他人的行為，二是所有行為人「形成一聯合事業」（form a joint enterprise）。 第一種類型下，必須其中一位侵權被告限制一參與活動或獲得利益的條件（when an alleged infringer conditions participation in an activity or receipt of a benefit），條件為實施方法專利中某一步驟或某些步驟（upon performance of a step or steps of a patented method），並制訂該步驟執行的方法或時間點（and establishes the manner or timing of that performance）。此時，其他人的行為可歸諸於控制或指示的侵權人，故該侵權人可認為是直接侵權的單一行為人。 本案的關鍵在於，醫師和病人間的共同侵權，是否可以都歸諸於醫師的行為？